走“正道” 减“速度” 停“站内”

根据《社会保险法》的规定，社会保险基金先行支付主要有三种情形：一是应当由第三人负担的医疗费用，因第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。

在张军凯诉上海市浦东新区市场监督管理局处罚决定案中，法院认为： 被上诉人鉴于第三人作为食品经营者，对于食品标签中存在的问题不负有主要责任，且违法经营食品的货值金额和违法所得较少，违法行为轻微，未造成危害后果。[48] 这里仅指《行政处罚法》27条第2款的不予行政处罚的情形。

然而，仔细分析立法目的就会发现，第1条中的目的规定是有顺位的，即维护公共利益和社会秩序这一目的是先于保护公民、法人和其他组织合法权益的目的的，此外，《行政处罚法》第3条第1款规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给与行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。可罚性指违反了行政法上的义务，包括做了不该做的事和没有做该做的事。而本案中，祥和泰公司的商标侵权行为根本未实际适用，当然不产生法律上的容易导致混淆这一危害后果。[2] 《行政处罚法》第25、26条也对不予处罚行政决定的适用情形做了另外两种规定，将在下文进行讨论。[11] 李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，台北元照出版公司2007年版，第12页。

因此，本案不存在上诉人所称的违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的情节。参加苏苗罕：《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》，《环球法律评论》2012年第3期，第103-115页。《行政处罚法》27条第2款的规定虽然足够明确，符合了法的明确性要求，但是明确不意味着确定。

[25] 本案中，法院认为，上诉人的违法行为将要导致无法达到预期效果或者产生安全隐患的可能性，尽管危害后果的发生与否并不确定，但该批管材大部分已经被铺设于地下，已经不存在及时纠正的可能性了，因此本案中的情形不适用《行政处罚法》27条第2款的规定。对于情节显著轻微、危害不大的，刑法则不规定为犯罪，不应追究刑事责任。[31] 根据《土地管理法》第81条的规定：擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。在认定及时纠正时，以危害后果发生之前的纠正视为及时，且不考虑当事人做出纠正行为时的主观状态。

工商行政机关在对侵权行为进行查处时，应当注意对被控侵权行为人是否存在主观故意以及是否造成实际损害后果加以甄别，突出行政执法的重点是制止恶意侵权和重复侵权。认为《行政处罚法》第27条第2款中的不予处罚是指行政机关考虑到某些法定情形对应受行政处罚行为的人不适用行政处罚的情况，从而避免处罚过度适用，造成执法疲软。

从《行政处罚法》第4条的规定可以推出，判断一个违法行为是否轻微需要从违法行为的事实、性质、情节和社会危害性几个方面着手。因为翻遍相关的法律法规，也没有找到一个关于何谓轻微的客观判断标准。但凡一些问题出现，呼吁制定新法、修法的声音就会伴随而来，然而，必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。然而仔细一琢磨就会发现，此款规定的三个要件其实是有着相当大的语义空间的。

而争议的焦点在于该规定究竟是划分罪与非罪的界限亦或是论处与不论处的界限。由此可以看出，次数的确是法院在认定违法行为是否轻微时时常考量的要素之一，但对于该要素究竟达到何种程度才能算作轻微却并无统一的标准，可以说是完全由法官自由掌控。这一特征也是美国的行政处罚手段与刑法手段相区别的重要方面。[36]在文明国家，任何合理的制裁都必须考虑到行为人的责任能力。

[9] 江必新：《论应受处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996年第6期，第3页。陈侠的所作所为不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚的情形，因此庐阳公安分局对其所作的处罚决定是符合上述相关法律规定的。

[50] 五、简短的结语 处在转型时期的中国社会，问题层出不穷。然而三个要件之间并非泾渭分明、非此即彼，因此，法院对于某个违法行为能否适用该款规定的判断通常是综合各项因素进行的，但就考量因素本身却并未形成统一的判断标准。

进一步阅读章剑生：《罚抑或不罚？-基于行政处罚中‘首次不罚制度所展开的分析》，《浙江学刊》2011年第2期，第47-51页。接下来结合《行政处罚法》的立法目的进行分析。结合《行政处罚法》第1条规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的立法目的来看，即使行为人是是出于被迫纠正，只要能够避免危害结果的发生，就不会对公共利益和社会秩序造成损害，因此，行为人在主观的这种不情愿的心理状态支配下的纠正行为并不影响行政处罚法维护公共利益和社会秩序这一立法目的的实现。[4]当然，这是语言本身所存在的问题。[4] 倘若此种情形不能有效的加以控制，那么法院的自由裁量权可以说是不受限的，此种司法实践无疑会对司法公信力产生毁灭性的影响，而这一问题在国家治理体系现代化中也显得尤为突出。因此，违法行为的次数在司法实践中也是认定是否轻微的一个要素。

然而就上述曹国申等诉中山市国土资源局履行行政处罚法定职责一案而言，已经造成危害后果但是在行政机关做出相关行政决定之前就已自行纠正的，由于被破坏的社会秩序业已恢复加之行为人主观恶性较轻，结合《行政处罚法》处罚与教育相结合的原则对此不予处罚也是说得通的。[40] 梁仕成《从轻、减轻或免予处罚必须具备法定条件 ——从该免予处罚,还是从轻处罚一文说开去》，《中国工商报》2012年4月17日。

[49] 而违法行为的度又通常根据行为的性质和行为的量来确定。[13] 上海市第一中级人民法院行政判决书（[2014]沪一中行终字第266号）。

四、相关问题的展开 （一）其他不予处罚情形 除27条第2款规定之外，根据《行政处罚法》25、26条的规定，不予处罚决定还适用于以下两种情形，不满十四周岁的人有违法行为的和精神病人在不能辨认或者控制自己行为时有违法行为的。然而，根据《土地管理法》81条的规定，对于本案中曹伟程的违法行为，除了责令限期改正之外，还应当没收违法所得并处以罚款。

在张军凯诉上海市浦东新区市场监督管理局处罚决定案中，法院认为： 被上诉人鉴于第三人作为食品经营者，对于食品标签中存在的问题不负有主要责任，且违法经营食品的货值金额和违法所得较少，违法行为轻微，未造成危害后果。[48] 这里仅指《行政处罚法》27条第2款的不予行政处罚的情形。然而，仔细分析立法目的就会发现，第1条中的目的规定是有顺位的，即维护公共利益和社会秩序这一目的是先于保护公民、法人和其他组织合法权益的目的的，此外，《行政处罚法》第3条第1款规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给与行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。可罚性指违反了行政法上的义务，包括做了不该做的事和没有做该做的事。

而本案中，祥和泰公司的商标侵权行为根本未实际适用，当然不产生法律上的容易导致混淆这一危害后果。[2] 《行政处罚法》第25、26条也对不予处罚行政决定的适用情形做了另外两种规定，将在下文进行讨论。

[11] 李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，台北元照出版公司2007年版，第12页。因此，本案不存在上诉人所称的违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的情节。

参加苏苗罕：《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》，《环球法律评论》2012年第3期，第103-115页。[36] 廖义男：《行政罚法》，元照出版有限公司2008年版，第11页。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。倘若是危害结果已经发生之后积极采取措施及时纠正的，虽然能够反映违法行为人的悔罪态度，但此时仅能将其作为一个量罚因素考虑。因此反推，对于轻微的、及时纠正并且没有造成危害后果的违法行为，因其并未对国家机能、行政效益及社会大众带来不利益的效果，那么不予处罚也就因此被赋予了正当化的事由。

[22] 《中国行政审判案例》（第3卷）第96号案例，中国法制出版社2013年版，第76页。因此，本着有利于行政相对人的解释原则，对于轻微的违法行为，只要其纠正后没有给对公共秩序造成危害，哪怕行为人是在被迫的主观状态下及时纠正的，也应当认为其是符合及时纠正这一要件的。

二者虽然在违法行为的度上有所不同，[49]但在质上是相同的，即都不具有可罚性。[10] 这也是行政处罚与刑罚背后基理的主要差别之一。

2.主观恶意 在行政处罚中，对于主观过错是否应当作为行政处罚的构成要件这一问题，无论是学理上抑或实践中，都存在争议。[38]所谓免予处罚，指的是某一行为具有违法行，应当给予行政处罚，但由于存在法定事由而免予行政处罚。